SOBRE EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE VIENTRE Y LA NECESIDAD DE SU REGULACIÓN LEGAL

El derecho, entendido como ciencia variable y dinámica, como un producto social que debe adaptarse a las demandas sociales o cambios que inciden en las relaciones humanas para aportar soluciones concretas, debe ir a la par del desarrollo científico. Una de las ciencias que influye determinantemente en el derecho es la ciencia médica. Dándose significantes aportes de la biología, la cirugía, la procreática y la genética. Muchas de estas ciencias han marcado de forma determinante al derecho, de manera tal que éste último ha visto caer muchos de sus dogmas y postulados(1).

Existen diversos intereses en conflicto surgidos a causa de la proliferación de la práctica de las técnicas de reproducción asistida, como el interés de los hijos de conocer su propio origen biológico, de los padres de que se garantice el normal desenvolvimiento de la praxis, del donante o prestador en el anonimato, de la sociedad en que alguien se haga cargo de un posible feto deforme, así como en la defensa de la vida a generarse, entre otros. Dependiendo ello de la gravedad del riesgo propio de cada técnica de reproducción asistida. Nos encontramos, por tanto, inmersos en una realidad que requiere de una urgente regularización, donde toda actitud de pasividad por parte de juristas y legisladores puede ser entendida como de anuencia.

En todo el mundo se han venido dando desde la década del 80, diversos casos problemáticos producto de la aplicación de la técnica conocida como embarazo por sustitución, maternidad subrogada, arrendamiento de útero o vientre de alquiler, en sus tres modalidades: madre portadora, madre sustituta y embriodonación(2); cuya característica común es la gestación por parte de una tercera. El primer y más sonado caso fue el de “Baby M” en New Jersey(3), a partir del cual esta práctica se extendió rápidamente en Estados Unidos. Es más, en diversos estados americanos existen centros que brindan este tipo de servicios, como el Center for Surrogate Parenting de Beverly Hills, California, fundado en 1980(4). Es justamente el estado de California en el que es posible atestiguar una práctica más extendida de la subrogación de vientre.

En la India, es una práctica muy difundida, tolerando incluso la subcontratación y comercialización de la prestación(5). Siendo, por otro lado, una práctica tolerada en los Países Bajos, bajo ciertas formalidades y condiciones(6). En Brasil, por ejemplo, la Resolución CFM Nº 1358/92 del Consejo Federal de Medicina en su Sección VII, permite a los centros de salud de este país crear una situación de sustitución por “donación temporaria de útero” cuando exista un problema médico que impida o contraindique la gestación por parte de la dadora genética. Sin mencionar que en diversos países como en el Reino Unido, España, Alemania, Suecia, Noruega, Hungría, Portugal y Japón es una práctica permitida.

En otros países, como Francia, se discute actualmente su legalización (7), siendo el principal obstáculo, el desarrollo legislativo y jurisprudencial del artículo 24º de su Constitución(8), vale decir, la Ley sobre la Bioética de 1994, que reformó su Code Civil y casaciones como la del 31 de mayo de 1991(9).

Sin embargo, la Casación de 6 de abril de 2011 (Cass. 1ère Civ. 6 avril 2011), si bien reafirma la indisponibilidad del estado de las personas y que todo contrato que disponga derechos personalísimos sería contrario al orden público internacional francés -por tratarse justamente de derechos indisponibles- admite la necesidad de tener en cuenta el interés del niño, quien tiene derecho a tener padres.

De esta manera, en la decisión mencionada, en la que dicho sea de paso se revocaba decisiones anteriores -no solo de la Corte de Apelación sino de la propia Corte de Casación-, se dispuso conservar -y no anular, como pedía el Ministerio Público- el registro civil del menor concebido mediante arrendamiento de vientre en el extranjero, cuya maternidad subrogada había sido previamente reconocida en Estado Unidos, gracias al acuerdo contractual suscrito, el cual sin embargo, en principio, no debía surtir efectos en Francia, por contravenir el orden público internacional francés.

A este respecto, cabe comentar que, igualmente, en virtud del interés supremo del niño, siempre debe tenerse en cuenta el derecho de éste de ser cuidado por sus padres y a permanecer junto a éstos (Artículos 7 y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la AGNU el 20 de noviembre de 1989).

En nuestro medio, durante los últimos años se han producido diversos conflictos a causa de la desregularización de la técnica del embarazo por sustitución, sobretodo con respecto a la determinación de la filiación y a la subcontratación clandestina de madres por subrogación(10). Lamentablemente, es probable que la actitud de pasividad descrita pueda estar siendo entendida como de consentimiento o permisividad.

El mayor escollo, lo constituye la Ley 26842, Ley General de Salud, así como los artículos correspondientes al Libro III, Derecho de Familia, del Código Civil peruano, que desarrollan la presunción de maternidad (mater semper certa est). Similar inconveniente lo comporta el artículo 6º de nuestro Código Civil, Título II, Derechos de la Persona, Sección Primera, Personas Naturales, del Libro I, del Derecho de las Personas, cuando establece que los actos de disposición del propio cuerpo son válidos si están inspirados en motivos humanitarios, dejando así como únicas alternativas el negocio gratuito (donde debería considerarse como causa jurídico negocial toda declaración seria sobre la razón de la atribución(11) que implique un elemento distinto del intercambio jurídico, que no existe(12)) y el contrato de arrendamiento de vientre donde la madre gestante (sustituta o portadora) tenga algún vínculo de parentesco con la pareja comitente (requisito impuesto en la legislación holandesa(13)).

Salvo que se interprete adecuadamente el concepto de “actos de disposición”, en los cuales necesariamente se transmite el dominio del bien, la propiedad de la cosa (por ejemplo: el gravamen y la enajenación). Contrariamente a lo que se entiende por “actos de administración”, vale decir, actos mediante los cuales sólo se transfiere alguno de los atributos de la propiedad, como el uso, el goce, la posesión o tenencia (es el caso del arrendamiento y el comodato)(14). Cabe precisar que los actos de disposición son aquellos que permiten al titular disminuir el patrimonio o el conjunto de bienes que tiene a su cargo, mediante enajenaciones que escapan del giro ordinario de la administración y que implican necesariamente un desplazamiento del dominio del bien(15).

 

Por consiguiente, la sanción en todos los demás casos sería la nulidad(16), dada la contravención a una prohibición legal(17), alcanzando en principio a los contratos cuyo efecto sería contrario a una ley, vale decir, a los contratos obligatorios por los cuales se promete una prestación prohibida por normas imperativas(18). De esta manera, la presunción establecida por nuestra legislación no se ajusta a las demandas sociales actuales, ocasionando a su vez costos procesales innecesarios tanto para el Estado como para los particulares. Sin embargo, de no ocurrir el traslado de la filiación y maternidad legales, el contenido relativo a las prestaciones restantes, conservaría su validez, pudiendo darse la entrega del neonato a cambio de la contraprestación respectiva, pero sin el derecho de maternidad o filiación correspondiente (sin perjuicio de ser subsanado vía adopción, como en algunos países), según se puede desprender de la finalidad de la ley(19).

Asimismo, no habría inconveniente alguno en permitir la onerosidad del contrato, en aras del dinamismo del Derecho y de su adaptabilidad a la realidad, del libre comercio, del aprovechamiento de la capacidad reproductora de la de la mujer que arrienda su útero(20), y su correspondiente valorización económica, así como del probable interés de la pareja comitente en incentivar la devolución del nacido, sano. Así, resulta evidente que en este tipo de contrato, siempre se presentarían costos necesarios como los gastos médicos, los cuales comportarían ya no una simple carga para la pareja comitente, sino una obligación propiamente dicha en salvaguarda de la integridad del concebido y de la madre gestante. Además, existiría siempre un compromiso por parte de la pareja comitente de aceptar al futuro neonato aún cuando éste naciera deforme o con alguna incapacidad, vale decir, una obligación legal, una promesa independiente de la esencia del contrato o una obligación de la parte contra la cual se dirige esa acción contraria que dimana de hechos accidentales. Por otra parte, se debe tomar en cuenta que la gratuidad del contrato hace menos rigurosa la evaluación de la culpa, quedando generalmente excluida la garantía en los contratos gratuitos(21).

Por otro lado, la subcontratación no comporta necesariamente un mal, de ser ésta debidamente regulada, vale decir, si se contara como en Holanda con un organismo gubernamental encargado de la aprobación previa administrativa(22), así como de la fiscalización, y del informe a remitirse al Ministerio Público, de ser el caso. Incluso se podrían establecer prestaciones obligatorias de asistencia psicológica durante la ejecución de la prestación y con posterioridad a la misma, en resguardo de la integridad psíquica de la madre sustituta, en virtud del Deber de Buena Fe objetivo o contractual, como cláusula normativa general(23). Asimismo, para su correcta fiscalización se debe tener en cuenta la creación de un registro único de este tipo de contratos. Además, la empresa sub-contratante se encargaría de manera más eficiente de cumplir con los requisitos usuales como el informe policial, el historial obstétrico o la evaluación psicológica previos. Es imposible evitar el tráfico dado el constante aumento de la demanda, por lo que lo mejor sería permitir la subcontratación pero con necesarias restricciones para evitar la explotación como ocurre en India(24).

Actualmente, vienen surgiendo nuevas necesidades de regulación – y “eficiencia” – jurídica, en relación al arrendamiento de vientre^[25], su comercialización^[26] y deslocalización^[27]. Al respecto, se discuten cuestiones como la calificación del contrato principal^[28], la necesidad de un acompañamiento psicológico de la madre gestante^[29], las implicancias del nacimiento o la entrega de un niño “defectuoso”^[30], e incluso el contenido de un eventual contrato de trabajo^[31].

Finalmente, cabe recordar que si el Derecho no es consecuente con la realidad humana que pretende regular y con los nuevos valores que con ella emergen, se presentará de todas maneras dicho fenómeno al margen de la ley(32).

(1) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, "Derecho Genético". Cuarta edición. Lima: Grijley, 2001. p. 67.

(2) Ibid., p. 264.

(3) CARMEL, Shalev, "Birth Power: The case for surrogacy". En: Yale University Press. New Haven: 1989. p. 9.

(4) BLANK, Robert y Janna MERRICK, "Human Reproduction, Emerging Technologies, and Conflicting Rights". Washington: Congressional Quarterly Press,1995. p. 111.

(5) MCDERMOTT, Nick, "The babies made in India for desperate UK couples". En: Dayly Mail. Londres: 21 de mayo de 2009. Ver también: WADE, Matt, "India, the surrogate mother country for Westerns". En: The Age. Melbourne: 31 de enero de 2009.

(6) BASTIEN, Daniel, "Pays-Bas: Une practique tolérée sous conditions". En: Les Echos. Paris: 20 de abril de 2009. p. 4.

(7) CHEMIN, Anne, "La France se dirige vers la legálisation de la pratique de mères porteases". En: Le Monde. Paris: 27 de Junio de 2008. p. 13.

(8) MANDOLFIA BERNEY, Marina, "Vérites de la Filiation et procréation asistée. Étude des droits suisse et français". Bruselas: Collection Genevoise. p. 186.

(9) VIDALIE, Anne, "Mères porteases: Vers la légalisation?" En: L’ Express. Paris: 12 de junio de 2008. p. 106.

(10) Véase, "El escándalo de los vientres de alquiler". Disponible en web: http://utero.pe/2006/12/15/vientres-de-alquiler, visto el 11 de abril de 2010.

(11) FLUME, Werner, "El negocio jurídico, Parte General del Derecho Civil". Traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle. Tomo II. Cuarta edición. España: Fundación Cultural del Notario, 1998. p. 215.

(12) ROPPO, Vincenzo, "El Contrato". Traducción de Nélvar Carreteros y Eugenia Ariano. Lima: Gaceta Jurídica, 2009. p. 348

(13) BASTIEN, Daniel, "Pays-Bas: Une practique tolérée sous conditions", Op. Cit.

(14) UNIVERSIDAD DE LOS LAGOS. "Teoría de los actos jurídicos, concepto y clasificación". Teoría de los actos jurídicos. Puerto Mont. Disponible en web: http://html.rincondelvago.com/actos-juridicos_3.html, visitado el 11 de agosto de 2010.

(15) JIMÉNEZ MURILLO, Roberto. "Los Contratos Administrativos derivados de los Actos Administrativos Patrimoniales Estatales". En: Revista de la Asociación Círculo de Derecho Administrativo. Año 4. Nº 7, mayo de 2009. p. 232.

(16) Véase, en ese sentido, SCOGNAMIGLIO, Renato, "Teoría General del Contrato". Traducción de Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996. p. 169, GALLO, Paolo, "Instituzioni di diritto privato". Segunda edición, Turín: Giappichelli Editore, 2003. p. 300; MORALES HERVIAS, Rómulo, "Contrato Inválido". En: Derecho PUC Nº 58, 2005. p. 113.

(17) En ese sentido, LARENZ, Karl, "Derecho de las Obligaciones". Tomo I. Traducción de Jaime Santos Briz. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958. p. 79.

(18) ENECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y Martin WOLFF, "Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones (Enneccerus-Lehman)". Trigésimo quinta edición. Tomo II. Vol. 1º. Barcelona: Librería Editorial Bosch, 1933. p. 158-159.

(19) LARENZ, Karl, "Derecho de las Obligaciones", Op. Cit., p. 80.

(20) BULLARD GONZALES, Alfredo, "Advertencia: el presente artículo puede herir su sensibilidad jurídica. El alquiler de vientre, las madres sustitutas y el Derecho Contractual". En: Revista de la Asociación IUS ET VERITAS Nº 10. Año 5. Lima: julio 1995. pp. 55-56.

(21) En este sentido, BRUGI, Biagio, "Instituciones de Derecho Civil". Traducción de Jaime Simo Bofaull. México: Unión Tipográfica Editorial Hispano-America, 1946. p. 305. Ver también: ROPPO, Vincenzo: El Contrato. Traducción de Carreteros Torres y Ariano Deho. Lima: Gaceta Jurídica, 2009. p. 408.

(22) BASTIEN, Daniel,"Pays-Bas: Une practique tolérée sous conditions", Op. Cit.

(23) FRANZONI, Máximo, "La buena fe y la equidad como fuentes de integración del contrato". En: Estudios sobre el contrato en general, Por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002). Selección y Traducción de Leysser L. León. Segunda edición. Lima: Ara Editores, 2004. p. 683-707.

(24) LEE, David, WEI XIN, Tan y Nurluqman SURATMAN, "Wombs for rent: Commercial surrogacy is a big business in India. Critics however, cry exploitation". En: The Straits Times. Singapur: 13 de junio de 2009.

[25] El arrendamiento de vientre es una realidad que no es posible ignorar. En primer lugar, por cuanto la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Dickson c/ Reino Unido, de 4 de diciembre de 2007, habría propiciado el surgimiento de un “derecho a ser padre genético” o el “derecho a tener un hijo genético”, (i.e., producto de sus propios gametos). En segundo lugar, por el riesgo latente de fórum shopping, fenómeno que surge de la elección –por parte de los padres prospectivos– del país con la legislación más favorable como país de residencia luego de la ejecución del contrato. Véase, FABRE-MAGNAN, “La gestation pour autrui. Fictions et réalité”. Librairie Arthème Fayard, París, 2013, pp. 17, 27 y 72.

[26] En Ucrania, se encuentra permitido desde el 2002, en virtud del Artículo 123 del Código de Familia y por la Orden 787 del Ministerio de Salud, de 9 de septiembre de 2013, sobre la aplicación de tecnologías reproductivas asistidas. En diversos estados norteamericanos, por su parte, existen centros que brindan este tipo de servicios, como el Center for Surrogate Parenting de Beverly Hills, California, fundado en 1980. Cf. BLANK, Robert y Janna MERRICK, “Human Reproduction, Emerging Technologies, and Conflicting Rights”, Op. Cit.

[27] En la India, es una práctica muy difundida, tolerando incluso la subcontratación y comercialización de la prestación. Cf. MCDERMOTT, Nick, “The babies made in India for desperate UK couples". Op. Cit. Véase también, WADE, Matt, “India, the surrogate mother country for Westerns”, Op. Cit.

[28] Al respecto, según ciertos juristas, la calificación exacta sería aquella de contrato de obra y no de venta, por cuanto la fabricación del niño “hace parte integrante del contrato”. MIRKOVIC, Aude, “Gestatrice indienne: transcription sur les registres d’état civil”, CA Rennes, 6ª Sala A, 21 de febrero de 2012, Nº 11/02758, Recueil Dalloz 2012, p. 878. Adicionalmente, es pertinente tener en cuenta la causa económica, consistente ya no solo en la transferencia final del “niño-producto”, sino en el aprovechamiento económico de la capacidad reproductora de la de la mujer que arrienda su útero. Véase, BULLARD GONZALES, Alfredo. “Advertencia: el presente artículo puede herir su sensibilidad jurídica. El alquiler de vientre, las madres sustitutas y el Derecho Contractual”, Op. Cit.

[29] Véase, al respecto, el Reporte informativo del Senado francés, “Contribution à la réflexion sur la maternité pour autrui“, Mme Michèle ANDRÉ, MM. Alain MILON y Henri de RICHEMONT, realizado a nombre de la comisión de leyes y de la comisión de asuntos sociales”, N° 421 (2007-2008), 25 de junio de 2008. Disponible en web: https://www.senat.fr/rap/r07-421/r07-421.html.

[30] Lo anterior, bajo el entendido de que el niño sería tratado como un “producto”. Al respecto, las cláusulas contractuales estadounidenses usualmente establecen la obligación de entregar “a healthy Child to the fullest extent that she is capable of doing so”, agregando, sin embargo, que se trata de una obligación de medios y no de resultados. Cf. FABRE-MAGNAN, “La gestation pour autrui. Fictions et réalité”. Op. Cit., pp. 48-55, especialmente p. 49.

[31] En virtud de que todo contrato de trabajo pone igualmente en juego el cuerpo del trabajador. Cf. SUPIOT, Alain, “Le juge et le droit du travail”, tesis, Burdeos, 1979, y del mismo autor, “Crítica al derecho del trabajo”, PUF, 1994; y comporta – técnicamente hablando – una puesta a disposición de la persona del trabajador y de su fuerza de trabajo. Cf. FABRE-MAGNAN, Muriel, “Le contrat de travail défini par son objet”, en : Le Travail en perspectives : Alain Supiot (dir.), LGDJ, 1998 pp. 101-124; REVET, Thierry, “La force du travail (étude juridique), Litec, t. 28, 1992.

(32) ESPINOZA ESPINOZA, Juan, "Derecho de las Personas". Cuarta edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2004. p. 95.

LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL PAPA BENEDICTO XVI

Resulta sorprendente enterarse de la política vaticana adoptada como respuesta seguramente a una práctica común instaurada dentro de la misma Iglesia Católica. Vale decir, la aprobación de un grave acto de lesa humanidad como es la violación sexual de menores. Imputación sustentada en la reciente revelación de un documento secreto del Vaticano de 1960, donde expresamente se ordenaba a todos los Obispos del mundo encubrir los casos de abuso sexual infantil, bajo sanción de excomulgación. Incluso se llegó a amenazar a las víctimas y a sus familias con la excomulgación en caso revelaran algo(1) .

De esta manera, el presente ensayo pretende dar respuesta a la controversia surgida en Reino Unido con ocasión del rechazo por parte de 10,000 personas a la propuesta de visita del Papa a Inglaterra y Escocia en septiembre, acerca de la inmunidad internacional del Papa Benedicto XVI(2). Al respecto, el argumento de mayor peso a favor de la misma consiste en la aseveración que el Estado Vaticano no es propiamente un Estado, sin embargo, también se afirma que actúa como uno para casi todos los propósitos(3). Asimismo, en su propio portal web se puede apreciar la conformidad con el hecho de ser reconocido como un Estado soberano por el Derecho Internacional(4).

En primer lugar, respecto a la tipicidad, si bien ya se consideraba como un delito perseguible internacionalmente como un crimen de guerra(5), es recién a partir del Estatuto de Roma, que en el literal (g) del numeral 1 de su Artículo 7 lo comprende como delito de lesa humanidad(6), que es perseguible incluso por los países no suscritos al mencionado acuerdo pero sí a las Convenciones de Ginebra, a la de Genocidio o a la de Apartheid, en virtud de que las obligaciones asumidas en ellos han sido automáticamente transferidas al Estatuto de Roma(7).

Es necesario mencionar que sólo tres sujetos gozan de legitimación activa para someter un caso ante la jurisdicción de la Corte Penal Internacional: los Estados parte del Estatuto, el Fiscal y el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas(8). En caso se trate de un caso referido a la Corte por el Consejo de Seguridad, todos los miembros de las Naciones Unidas están en la obligación de cooperar(9).

Además, en virtud del Artículo 25 del Estatuto de la CPI, el Tribunal Internacional tiene competencia en crímenes cometidos tanto por agentes del Estado como por particulares(11). No constituyendo en ningún caso eximente de responsabilidad penal ni atenuante de la pena per se el cargo oficial de una persona, como Jefe de Estado o de Gobierno(12). Por otra parte, como afirma Pérez-León: “(…)la jurisprudencia efectúa una interpretación extensiva de la obligación que tienen los superiores de adoptar todas las medidas necesarias para estar informados de los actos de sus subordinados, lo que implica el reconocimiento de la responsabilidad tanto por actos dolosos como culposos”(13). Teniendo en cuenta también que una conducta meramente aprobatoria hasta una participación activa serán catalogadas como intervención criminal(14). Uno de los fallos más conocidos en que se condenó a un superior por omisión es el caso Furundzija. En dicho fallo, el TPEY condenó al comandante paramilitar bosnio-croata Anto Furundzija a diez años de prisión por haber permitido que uno de sus subalternos violara a una mujer musulmana y que otros torturaran a un soldado bosnio-croata que había ayudado a la familia de la mujer y que trató de intervenir para que no fuera violada.

Cabe mencionar el informe especial de 1985 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con respecto al "Caso Degollados", donde estuvieron implicados entre otros dos coroneles y un comandante de la Dirección de Comunicaciones de Carabineros (DICOMCAR) de Chile. De igual manera, se podrían mencionar la indudable responsabilidad de Manuel Contreras como autor intelectual de innumerables desapariciones forzadas, a la cabeza de la Dirección de Inteligencia Nacional (DINA), o de Vladimiro Montesinos, a cargo del Servicio Nacional de Inteligencia (SIN) peruano. Estos son casos evidentes de autoría mediata por dominio de organización (15).

De esta manera, las medidas necesarias y razonables que debe tomar un superior tienen una doble dimensión: el deber de prevenir la comisión de los crímenes y el deber de sancionar, el cual no requiere la presencia de una relación superior-subordinado preexistente, debiendo las personas que asumieron el mando después de la realización de los crímenes investigar y punir a los perpetradores(15).

La CPI exige la concurrencia de tres requisitos para determinar la responsabilidad del superior por actos cometidos por sus subordinados: la existencia de un vínculo de subordinación, la omisión del deber de saber del superior y la omisión del superior de actuar, adoptando todas las medidas necesarias para prevenir o reprimir la comisión de los hechos, o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes(16).

Asimismo, como señala Diez de Velasco, el Estado de la Ciudad del Vaticano es la reconocido por la generalidad de los miembros de la comunidad internacional y fue creado en virtud de los Acuerdos de Letrán de 11 de febrero de 1929, tratado suscrito entre Italia y la Santa Sede con la finalidad de que cumpliera la misión primordial de dar base territorial a un sujeto internacional preexistente, como es la Santa Sede. El Artículo III del propio tratado político establecía la subordinación de la Ciudad del Vaticano a la Santa Sede, mientras que el Artículo XXVI del mismo indicaba que la entidad que se crea es reconocida por Italia como Estado bajo la soberanía del Sumo Pontífice. Además, la misma ley fundamental del Estado de la Ciudad del Vaticano dispone que el Sumo Pontífice es el soberano de la Ciudad del Vaticano y posee la plenitud del poder legislativo, ejecutivo y judicial(17).

Finalmente, cabe precisar que en atención a que el Papa es cabeza de la Iglesia Católica, y por consiguiente, recae en él la jefatura del Estado de la Ciudad del Vaticano, se configura una unión real singular entre ambos sujetos, en razón a la propia naturaleza del Estado Vaticano y a la existencia de una ley sucesoria común a éste y la Iglesia Católica(18). Por tanto, en virtud a las reglas establecidas por la CPI aplicables a los casos de Dominio por Organización mencionadas anteriormente, se puede afirmar que el Papa Benedicto XVI es internacionalmente responsable por los actos de pedofilia cometidos por sacerdotes católicos. Asimismo, cabe mencionar que la responsabilidad penal internacional del individuo es concurrente con la de naturaleza reparatoria del Estado(19).

(1) Disponible en web: http://screwedus.com/tag/criminal-liability/; visto el 18 de abril de 2010.
(2) Disponible en web: http://rawstory.com/rs/2010/0404/popes-immunity-prosecution-challenged-britain/; consultado el 18 de abril de 2010.
(3) Disponible en web: http://www.thestar.com/news/world/vatican/abusescandal/article/790218--can-the-pope-be-charged-as-a-criminal?bn=1; visitado el 18 de abril de 2010.
(4) Disponible en web: http://www.vaticanstate.va/EN/homepage.htm; visto el 18 de abril de 2010.
(5) MERON, Theodor. War Crimes Law Comes of Age. Essays. Oxford: Oxford Universty Press, 1998. p. 204.
(6) Ibíd.; p. 311.
(7) NTOUBANDI, Faustin Z. Amnesty for Crimes against Humanity under International Law. Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2007. p. 124.
(8) SALMÓN, Elizabeth y Giovanna P. GARCÍA SAAVEDRA. El procedimiento ante La Corte Penal Internacional. En: Ius Inter Gentes. Año 2. Nº 3. Lima, noviembre de 2005. p. 21.
(9) Resolución del Consejo de Seguridad 1593, adoptada el 31 de marzo de 2005, donde se remitió a la Corte Penal Internacional la situación Darfour: en este caso cualquier decisión tomada por el Fiscal obligaría a todos los países miembros de las Naciones Unidas, incluyendo a Sudán que no es parte en el Estatuto de la Corte Penal Internacional.
(10) Así, PARENTI, Pablo; FILIPPINI, Leonardo y Hernán FLOGUEIRO. Los Crímenes Contra la Humanidad y el Genocidio en el Derecho Internacional. Buenos Aires: Ad-hoc, 2007. p. 148; ver también: PÉREZ-LEÓN ACEVEDO, Juan Pablo. Jurisdicción universal sobre crímenes de Derecho Internacional. Práctica y Perspectivas. En: Ius Inter Gentes. Año 4. Nº 4. Lima, septiembre de 2007. p. 88.
(11) PÉREZ-LEÓN ACEVEDO, Juan Pablo. La Responsabilidad Internacional del Individuo por Crímenes de Guerra. Lima: Ara Editores, 2008. pp. 278-279.
(12) PÉREZ-LEÓN ACEVEDO, Juan Pablo. Apuntes sobre la responsabilidad penal del individuo. En: Ius Inter Gentes. Año 2. Nº 2. Lima, abril de 2005. p. 90.
(13) Ibíd.; p. 89.
(14) RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, Mariela. Responsabilidad Penal Internacional del Individuo. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 76. Lima, junio 2007. p. 175.
(15) Para una mejor comprensión del término, ver: ROXIN, Claus. El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata. En: REJ - Revista de Estudios de la Justicia. N°7, 2006. Disponible en web: http://www.derecho.uchile.cl/cej/recej/RECEJ 7/EL DOMINIO DE LA ORGANIZACION COMO FORMA INDEPENDIENTE DE AUTORIA MEDIATA.pdf. Ver también: MEINI MENDEZ, Iván. El dominio de la organización en Derecho penal. Lima: Palestra Editores, 2008.
(16) PÉREZ-LEÓN ACEVEDO, Juan Pablo. La Responsabilidad Internacional del Individuo por Crímenes de Guerra. p. 416.
(17) PÉREZ-LEÓN ACEVEDO, Juan Pablo. Apuntes sobre la responsabilidad penal del individuo. p. 90.
(18) DIEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. Decimotercera edición. Madrid: Tecnos, 2001. pp. 248-250.
(19) RUDA SANTOLARIA, Juan José. Estado Vaticano: breves reflexiones en la perspectiva de sus 75 años de existencia. En: Ius Inter Gentes. Año 2. Nº 3. Lima, noviembre de 2005. p. 21.
(20) RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, Mariela. Loc. cit.; p. 174.

LA AFFECTIO MARITALIS COMO ESENCIA DEL MATRIMONIO ROMANO

Inicialmente, el matrimonio romano tuvo una estructura sustancialmente distinta a la actual, consistía en una situación de hecho fundada en la convivencia efectiva, cuyo comienzo no estaba marcado por ninguna formalidad y cuya esencia radicaba en la intensión permanente de tratarse como marido y mujer cada día(1).

Es así como no bastaba el consentimiento inicial al momento de la celebración del matrimonio. Éste debía ser continuo, debía existir la intención de permanecer unidos como marido y mujer (vir y vxor). Dicho elemento subjetivo era conocido como la affectio maritalis, vale decir, la intención continua y perpetua de ser marido y mujer(2).

De esta forma se pone de relieve el elemento que da vida al matrimonio y cuya ausencia determina la disolución del mismo. Tal elemento es la affectio maritalis, consistente en la intención de los cónyuges de permanecer unidos como tal. La pérdida de dicha intención se expresaba mediante la separación material o física, además de la declaración de ambos o uno de los cónyuges(3). Asimismo, ésta se demostraba mediante la declaración de los esposos, acompañada de la de parientes y amigos(4).

El matrimonio del más antiguo Derecho Romano es un acto en virtud del cual una mujer, sui o alieni iuris, sale de la familia en condición de sometida y con particular función de procrear una descendencia legítima(5). Se asemejaba a una institución de derechos reales en cuanto que se verificaba por el mero consentimiento de las partes y por la tradición de la mujer(6). De esta forma, era una situación de hecho, una res facti, que se constituía por la posesión de la mujer a cargo del marido, posesión a la que no cabía imponerle plazo alguno ni condición; vale decir, consistía en una relación fáctica creadora de un status interpersonal entre un hombre y una mujer, de carácter estrictamente monogámico, disoluble e incondicional(7) .

Justiniano define en sus Institutas (538 d.C.) integrante del Corpus Iuris Civile, el matrimonio en los siguientes términos:

“Nvptiae alter sive matrimonvm est viri et mulieris conivnctio individvam vitae consvetvdiem continens”.

“La esencia del matrimonio romano se sustenta en la intimidad, y en la comunidad de vida con intención de perpetuidad entre los cónyuges”(8).

Las Institutas definen la unión de varón y mujer que comprende un comercio indivisible de vida. Este concepto supone la cohabitación de dos personas de distinto sexo con intención de ser marido y mujer, procrear y educar hijos, constituyendo una comunidad absoluta de vida.

Diversos jurisconsultos romanos definieron la institución del matrimonio, es el caso de Modestino, quien formula un concepto bastante completo:

“Nvptiae sunt conjunctio maris et feminae et consortivm ovnis vitae divini et humani ivris comunicatio”.

Modestino define el matrimonio como la comunicación entre el derecho humano y el divino, producida por la unión entre el hombre y la mujer(9).

Según Papiniano es la intención y no las fórmulas la que constituye el matrimonio, de esta manera sustenta la informalidad del mismo:

“Personis comparatis vitae, convunctionae considerata perpendedvm esse respondi. Necve enim tabvlas facere matrimonivm”(10).

El matrimonio romano era esencialmente informal, sin embargo hubo formas rituales, así como fiestas y ceremonias que constituían parte del acto, pero éstas radicaron en la esfera de lo social y de lo religioso, mas no comprometieron el espíritu mismo del matrimonio, el cual permaneció informal, al igual que su disolución(11).

Existieron costumbres rituales o festivas que entrañaban formalidades, mas no eran propiamente requisitos de forma en el sentido jurídico. Eran así frecuentes las procesiones y banquetes, y en el caso del denominado matrimonio por confarreatio, por ejemplo, la mujer debía entrar en la casa del marido, donde éste le ofrecía fuego y agua como símbolos de la vida(12).

Existía una prohibición legal a obligarse a no divorciarse(13). El principio de que el matrimonio romano era fundamentalmente disoluble rigió desde antiguo:

“Libera matrimonivm esse antiquitvs placvit”.

“Por voluntad propia de los cónyuges no podían limitar la libertad del divorcio contractualmente”(14).

Asimismo, en el Derecho Romano el matrimonio subsiste mientras se mantenga el honor matrimonii. Concepto que según ellos se encuentra por encima de la unión carnal y reviste un carácter espiritual. Conservándose el honor matrimonii, el matrimonio perdura aunque se suspenda la cohabitación, siempre que se sostenga de manera continua la affectio maritalis. La misma que prevalecía sobre la cohabitación, como dice el aforismo:

“Non cobitas, sed consensvs facti, non cortvs. Matrimonvm facit, sed maritalis affectio”.

“Por el matrimonio, la mujer alcanza el rango social del marido”(15).

Por otro lado, el matrimonio podía seguir existiendo aunque los cónyuges no vivieran en la misma casa siempre y cuando ambos guardaran el respeto y la consideración recíproca, que constituía el honor matrimonii. Era tan ético el sentido de la convivencia que el matrimonio podía contraerse en ausencia del marido, al entrar la mujer en la casa de éste, mediante la dedvctio in domvn mariti(16).

El matrimonio para el Derecho Romano no es una relación jurídica sino un hecho social que produce efectos jurídicos reflejos, con lo que se asemeja a la institución de la posesión. El matrimonio romano supone una comunidad de vida entre el marido y la mujer, sostenida por la affectio maritalis, es decir, por la conciencia típica de ambos cónyuges de que la comunidad que integran es exactamente un matrimonio(17).

Se puede concluir que la diferencia sustancial entre el matrimonio romano y el actual, radica en que el primero constituyó en una relación de hecho con consecuencias jurídicas, mientras que el segundo, en una relación jurídica con consecuencias sociales(18).

El ivs connvbivm era pues el derecho de contraer justas nupcias o matrimonio legítimo, realizado conforme a las leyes civiles(19). El jvstvm matrimonivm se distinguía del matrimonivm sine connvbivm, en que los que contraían este último no eran ciudadanos romanos, por consiguiente carecían de ivs connvbivm, y con ello, de la capacidad de celebrar justas nupcias(20).

Al casarse una mujer alieni ivris, el padre conserva la potestad o manvs sobre ella de manera que nada le impedía volver a tomar a la hija, disolviendo el vínculo matrimonial(21).

Sostenía Ulpiano que había matrimonio legítimo cuando quienes lo contraían tenían derecho a casarse (referido a la capacidad jurídica según statvs libertatis o civitatis), consentían en hacerlo (consentimiento continuo) y eran aptos para procrear (aptitud genésica o capacidad procreadora)(22).

Bonfante añade a los tres requisitos mencionados, el hecho de que no existieran impedimentos, y divide éstos en absolutos (como el matrimonio preexistente, el voto de castidad o el matrimonio de viuda sin respetar el plazo de viudedad) y en relativos (como el

parentesco de sangre, la afinidad, el fruto de la relación del adúltero con su cómplice o el del vínculo del tutor con su pupilo)(23).

El honor matrimonii es parte sustantiva del matrimonio, consistió en el modo ético de comportarse los esposos en la sociedad, implicaba el respeto por el trato que el marido daba a la mujer, la que debía ocupar la posición social del marido y adquiría la dignidad de esposa.

En base a lo expuesto, podemos clasificar los elementos básicos del matrimonio romano de la siguiente manera:

a. Elementos objetivos:

• Convivencia o cohabitación.

• Honor matrimonii, o comportamiento aparente de respeto y consideración recíprocos.

b. Elemento subjetivo:

Affectio maritalis, o intención permanente de ser marido y mujer, y de tratarse como tal (elemento característico, esencial y más importante).

Si cesaba este último elemento, terminaba el vínculo conyugal, en cambio, la cohabitación podía suspenderse. La presencia de la affectio maritalis determinó la existencia del vínculo matrimonial y la pérdida de ella acarreaba el decaimiento del mismo. Por consiguiente, la desaparición de la affectio maritalis en ambos o en uno de los cónyuges producía el divorcio.

El divorcio fue una consecuencia del concepto de matrimonio y no un instituto separado de éste. Por ello cuando el acuerdo de voluntades falta, cuando el consentimiento recíproco de coexistir como matrimonio ya no existe, necesariamente el hombre y la mujer no pueden ser considerados más como marido y mujer(24).

Posteriormente, a partir de Augusto, se establecieron progresivamente diversas formalidades para la disolución del matrimonio, pero lo relevante de lo previamente expuesto es demostrar que en la Roma incipiente la esencia de la institución del matrimonio era únicamente la intención de tratarse como marido y mujer.

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(1) ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manual de Derecho Romano. Buenos Aires: Astrea, 1985. p. 385.
(2) GADEA VALDEZ, Alina. La causal de separación de hecho y su antecedente romano. Tesis para optar el título de abogado. Lima: PUCP, 1992. pp. 4-5.
(3) GADEA VALDEZ, Alina. Op. Cit. p. V.
(4) GADEA VALDEZ, Alina. Op. Cit. p. 21.
(5) ARANGIO RUIZ, Vicenzo. Instituciones del Derecho Romano. Buenos Aires: DePalma, 1952. p. 487.
(6) ORTOLAN, M. Compendio Romano. Buenos Aires: Atalaya, 1947. p. 44.
(7) GADEA VALDEZ, Alina. Op. Cit. pp. 8-21.
(8) HERNÁNDEZ TEJERO, Francisco. Derecho Romano. Madrid, 1959. p. 411.
(9) IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Instituciones del Derecho Privado. Barcelona: Ariel, 1982. pp. 40-49.
(10) BONFANTE, Pietro. Instituciones del Derecho Romano. Buenos Aires: Depalma, 1952. p. 182.
(11) JÖRS, Paul. Derecho Privado Romano. Barcelona: Labor, 1937. pp. 398-399.
(12) ÁLVAREZ CORREA, Eduardo. Curso de Derecho Romano. Bogotá: Pluma, 1979. p. 237.
(13) BONFANTE, Pietro. Op. Cit. p. 190.
(14) JÖRS, Paul. Op. Cit. pp. 398-399.
(15) CHELODI, Juan. El derecho matrimonial. Barcelona: Bosh, 1959. pp. 289-290.
(16) IGLESIAS, Juan. Op. Cit. p. 566.
(17) KASER, Max. Derecho Romano Privado. Madrid: Reus. p. 256.
(18) ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Op. Cit. p. 385.
(19) HERRERA PAULSEN, Darío. Derecho Romano. Lima, 1984. p. 38.
(20) PETIT, Eugène. Tratado elemental de Derecho Romano. Madrid: Albatrós, 1940. p. 160.
(21) ARANGIO RUIZ, Vicenzo. Op. Cit. p. 492.
(22) HERNÁNDEZ TEJERO, Francisco. Op. Cit. p. 412.
(23) BONFANTE, Pietro. Instituciones del Derecho Romano. Madrid: Reus, 1965. p. 183.
(24) BONFANTE, Pietro. Instituciones del Derecho Romano. Buenos Aires: DePalma. 1952. p. 190.

EL DERECHO A LA MUERTE

1. Introducción

El objetivo del presente estudio consiste en contrastar la presunta razonabilidad de mantener la pena prevista en el Artículo 112º del Código Penal, o si por el contrario, convendría modificarla como una causa de justificación, vale decir, descriminalizar la eutanasia, pero sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos.

Para ello, analizaré in extenso esta práctica difundida en innumerables culturas desde tiempos inmemorables, para finalmente intentar dilucidar si la ratio legis o razón (intención) de la norma, responde realmente a la necesaria tutela de un interés público o mas bien a un excesivo Proteccionismo por parte del Estado.

2. Etimología

El término eutanasia deriva del griego “eu”, que quiere decir bien; y de “thanatos” y “thamein”, cuya raíz “than” significa muerte(1) .

Asimismo, la primera referencia al término griego es realizada por Suetonio, al recopilar la vida de Augusto, quien deseó la eutanasia antes de morir:

“Su muerte fue tranquila y como siempre la había deseado; porque cuando oía que alguno había muerto prontamente y sin dolor, rogaba a los dioses sirviéndose de la palabra griega “èúthavacia”, morir él y los suyos de esta manera.” (2)

3. Definición

En cuanto a la definición, la mayoría de diccionarios médicos concuerdan en que se trata de una muerte tranquila o fácil, pero sobretodo, sin dolor. Pero en primer lugar se entiende como el acto de acabar con la vida de una persona en condición incurable o con enfermedad terminal, incurable o dolorosa. También llamada homicidio piadoso(3).

Para Enrico Morselli es:

“(…) la muerte misericordiosa procurada a una persona que sufre de una enfermedad incurable y muy penosa, con el fin de truncar una agonía prolongada y dolorosa”(4).

Del mismo parecer es Louis-Vincent Thomas:

“(…) voluntad directa y lúcida de provocar la muerte en aras de acortar los sufrimientos y la agonía”(5).

En cambio para León Lettes, sería necesario el consentimiento:

“(…) muerte dada a pedido de un enfermo doloroso e incurable para acortar su tormentosa agonía”(6).

De igual opinión es Antonio Quintano Ripollés:

“(…)acción de acortar voluntariamente la vida de quien, sufriendo una enfermedad incurable, la reclama seria e insistentemente para hacer cesar los insoportable dolores”(7).

4. Antecedentes históricos

Una de las primeras referencias que se tiene acerca de la práctica de la eutanasia, es la otorgada por la Biblia sobre el final de la vida del rey Saúl, cuando pide a sus súbditos acabar con su vida para evitar peor suerte ante los flecheros filisteos. A lo largo de la historia, la eutanasia ha sido comúnmente aceptada y practicada por algunos pueblos de la antigüedad (aunque no con la frecuencia que algunos suponen) como los hindúes, brahmanes, espartanos, celtas, eslavos, germanos, sardos y escandinavos(8).

Asimismo, ha sido promovida por filósofos clásicos como Platón, que en el libro IX de Las Leyes, y posteriormente en el libro III de La República(9) propugna el homicidio de los ancianos, débiles y enfermos.

De igual manera, en Roma también se practicó con cierta frecuencia. Cleopatra y Marco Antonio fundaron en Egipto una academia cuyo objetivo era experimentar sobre los medios menos dolorosos de morir(10).

Es preciso recordar que ya los estoicos consideraron la muerte como constitutivo de la vida, haciéndola extensiva a ella, extendida a lo largo de ella, recubriéndola totalmente. Quotidie morior, decía Séneca. La muerte no está delante de nosotros, sino también detrás, puesto que desde que nacimos estamos muriendo(11).

Cabría de igual forma, recordar que la “cuna” y la “sepultura” se hallan juntas, en opinión de Quevedo: “son la cuna y la sepultura el principio de la vida y el fin della”. Explicaba el gran clásico:

“Es pues la vida un dolor en que se empieza el de la muerte, que dura mientras dura ella. Considéralo como el plazo que ponen al jornalero, que no tiene descanso desde que empieza, sino es cuando acaba. A la par empiezas a nacer y a morir, y no es en tu mano detener las horas; y si fueras cuerdo. No lo habías de desear; y si fueras bueno, no lo habrías de temer. Antes empiezas a morir que sepas qué cosa es vida, y vives sin gustar della, porque se anticipan las lágrimas a la razón”(12).

De lo citado, se puede deducir que según esta concepción la muerte debe contemplarse como totalmente incorporada a la vida, disuelta en todos y cada uno de sus momentos. Por ende, una vida humana verdaderamente digna, implica una muerte igualmente digna, derecho y preocupación de todos(13).

Asimismo, Tomás Moro, en su obra magna, Utopía, describe cómo los sacerdotes y magistrados persuaden a los enfermos incurables a dejarse morir de hambre durante el sueño(14).

De otro lado, Napoleón confesó durante su retiro temporal en Elba, haber ordenado matar a cuatro de sus soldados durante la campaña a Egipto por enfermar de peste y no tener posibilidad de curación(15).

5. Doctrina

Es en el Naturalismo Filosófico de Francis Bacon con su Novum Organum de 1623, que la eutanasia aparece por vez primera propiamente sistematizada. Bacon insistía en la obligación moral, especialmente de los médicos, de facilitar el pasaje de los moribundos hacia la muerte, evitándoles dolores innecesarios. De esa forma, clasifica la eutanasia en interna (muerte con agonía tranquila) y externa (muerte provocada por el médico)(16). Siguiendo el mismo criterio, Forgue postularía la diferenciación entre eutanasia natural y eutanasia artificial.

Sería Enrique Ferri, quien en su obra L’ Omicidio-Suicidio de 1884, aboga por la impunidad del agente activo eutanásico, afirmando que cuando los móviles son nobles, altruistas o piadosos, el hecho no es punible. Es decir, con su original teoría sobre el derecho a morir, aborda la responsabilidad jurídica del tercero que da muerte al suicida eutanásico, a solicitud de éste último(17). Teoría que según confesión del propio autor, no sólo conserva en 1925 “fresca y viva su actualidad científica y práctica”, sino que también aquellas conclusiones que había sentado en 1883 terminaron por imponerse del mismo modo, ante la práctica y la ciencia(18).

La controvertida teoría de Ferri, se podría sintetizar de la siguiente manera:

“El hombre tiene derechos y deberes con la sociedad, porque vive en ella. Por eso tiene el deber de respetar el derecho social, del mismo modo que la sociedad tiene el deber de respetar el derecho individual, en el límite de la recíproca necesidad. Pero la sociedad no puede imponerle la obligación jurídica de existir, ni de permanecer en ella. Por tanto, si el hombre sólo porque vive en sociedad tiene derechos y deberes, desde el momento que no quiere permanecer más en ella pierde sus derechos, pero del mismo modo deja de tener deberes y puede disponer como guste de su vida”(19).

Aunque es necesario señalar que para Ferri la vexata quaestio sobre el fundamento de la responsabilidad del hombre, no hay que basarla en la responsabilidad moral, como hacen los clásicos; hay que basarla en la necesidad social, como sostiene el positivismo. De igual forma, a la pregunta de por qué el hombre es responsable, no debe contestarse porque es moralmente libre, sino, porque vive en sociedad. Para fundamentarla, sigue a Cesare Beccaria(20), igualando la condición jurídica del emigrante con la del suicida, para llegar a la conclusión de que sólo cuestiones de orden moral y religioso pueden explicar la razón de que se le reconozca al hombre el derecho a emigrar, y en cambio, no se le reconozca el de morir(21).

Ya en el siglo XX, Mauricio Maeterlink reintroduciría el término en su obra La Mort de 1913, refiriéndose a una muerte altruista. Pero serían Bidet y Sanglé con L’ Art de Mourir (Proyecto de Reglamentación), quienes la ponen en primer plano en 1919, y que según Sánchez Valer, ha llegado a ser la carta magna de los eutanasistas franceses(22). Posteriormente, Giuseppe del Vecchio se delarará abiertamente partidario de la reglamentación en su Morte Benéfica.

Impulsados por la nueva corriente, Alfred Hoche, un psiquiatra friburgués de renombre, y Kart Binding, un representante de la Escuela Dogmática Jurídica, la re-sistematizaron dejando entrever ideas seleccionadoras:

• Eutanasia para los seres que por el dolor insoportable que les causa alguna enfermedad o herida llegan a un estado lastimoso en el que suplican la muerte
• Eutanasia para dementes incurables
• Eutanasia para las personas mentalmente sanas pero que por una circunstancia cualquiera han caído en un estado de inconsciencia “del cual saldrán para vivir en las más miserables de las condiciones”(23)

Posteriormente, Enrico Morselli declararía repulsa a la eutanasia, revelando lo dudoso e inseguro de los conceptos de inutilidad e incurabilidad en que se apoya y el escandaloso valor psicológico y jurídico del consentimiento y la piedad(24).

De igual forma, Luís Jiménez de Asúa expresaría su desaprobación por la eutanasia eliminatoria y económica, y por la organización del exterminio de las personas aquejadas de males incurables o de idiotez irremediable:

“Esas comisiones encargadas de dictaminar sobre el aniquilamiento de los enfermos sin salvación y estos establecimientos en que se practicaría oficialmente la eutanasia, postulados por Bidet, Sanglé, Binding y Hoche, levantarían huracanes de protesta en la sentimentalidad del pueblo, que sentaría un paralelo entre tales medidas y las que se cumplen en las grandes ciudades con los canes transeúntes”(25).

Es así como elaboraría dos tipologías, la primera según el fin perseguido:

A. Eutanasia con fines de selección:

• Eutanasia liberadora

• Eutanasia eliminadora o seleccionadora

• Eutanasia económica

B. Eutanasia propiamente dicha o eutanasia en sentido estricto: muerte que otro procura a una persona que padece una enfermedad incurable o muy penosa, y la que tiende a truncar la agonía demasiado cruel y prolongada. También llamada muerte con “fines libertadores del penosos sufrir”(26).

La segunda según el medio empleado y el sujeto activo:

• La eutanasia de carácter médico
• La ortotanasia o eutanasia por omisión
• El homicidio piadoso
• La eutanasia como forma de eliminación social y económica(27)

De esta forma, comenta la decisión adoptada por unos padres que decidieron poner fin a la vida de su hijo deforme, en el sonado caso Vande Putte-Coipel, citando los fundamentos de la sentencia:

“Se trataba en todo caso de una autodefensa teñida de piedad y no el fin económico o utilitario el que guió a los acusados”(28).

El tratadista argentino José Ingenieros se sumó a los fervientes defensores de la eutanasia con su obra La piedad homicida, en ella sostiene que la justificación de esta clase de homicidio está en el consentimiento, en la solicitud reiterada de la víctima y en las costumbres sociales del ambiente al que los individuos pertenecen(29).

Otras clasificaciones importantes, son las elaboradas por Giacomo Perico, autor proveniente de las canteras de la teología cristiana, que sin embargo, hace la salvedad de que si bien originalmente por eutanasia se podía entender una muerte sin actitudes desesperadas, hoy en día sólo tiene la connotación de una ”supresión piadosa” por razones de dolor, incurabilidad o inutilidad.

De esta forma elabora Perico su primera clasificación de la eutanasia, en la que se puede apreciar el desarrollo del concepto genérico de las vidas humanas sin valor vital, introducido por Hoche y Binding, quienes las consideraban “cuerpos extraños en la sociedad humana”(30), pero desde la postura antagónica:

• Agónica
• Eugénica
• La proporcionada a los incurables
• La de carácter racial
• La que se procura a los “neonatos monstruosos”
• La económica, que es la que se proporciona a los individuos “inútiles” a la sociedad y a aquellos necesitados de asistencia excesiva y curas costosas

Y realiza una segunda clasificación, igualmente determinante:

• Pasiva: cuando no se recurre a los medios de salvación posibles.
• Positiva: cuando existe acción directa y voluntaria de matar.

• Privada: cuando es provocada a iniciativa del médico o del paciente.
• Pública: cuando se ejecuta por orden de alguna autoridad.(31)

Otra tipología importante, es la aportada por Roger Rodríguez Iturri, en la elaboración de su tesis:

A. Eutanasia Típica (de índole "comisoria"):

1) Propia: sin dolor

2) Impropia: con dolor(32)

a) Común: la proporcionada por un profanos en medicina.

b) Médica: la realizada por un médico.

c) Excepcional: la procurada a los recién nacidos monstruosamente deformes, que tiene un trasfondo seleccionador y económico.

B. Eutanasia Natural:

a) Común

b) Médica: Larvada o lenitiva, del lat. Lenīre. Que suaviza o ablanda el tránsito de muerte. No sería punible(33).

Otra clasificación igualmente relevante es la aportada por Ruy Santos, quien distingue entre eutanasia suicidio, es decir, con el consentimiento de la víctima y eutanasia homicidio, o sin consentimiento(34).

Tenemos también la tipología de Hurtado Pozo, quien clasifica la eutanasia en activa y pasiva, entendida esta última como la abstención o suspensión terapéutica(35).

Luis Niño elabora su tipología, distinguiendo igualmente en primer lugar la autónoma (preparación y provocación de la propia “buena muerte” sin intervención de terceros) de la heterónoma (resultante de la acción y participación de terceras personas), y en segundo lugar entre la pura (lenitiva, auténtica, genuina, larvada) y la solutiva (auxilio en el morir desprovisto de todo efecto de abreviación de la parábola vital) o “medicina terminal”(36).

Asimismo, Franz Neukamp distingue la eutanasia según si el médico da buena muerte al enfermo incurable y dolorido con su consentimiento, sin su consentimiento o al enfermo mental incurable y doliente que en manera alguna puede expresar una petición seria. Estos casos servirán para medir el grado de responsabilidad jurídico-penal del agente(37).

Por otro lado, cabe destacar también la clasificación propuesta para la eutanasia "comisoria" por Peralta:

• Eutanasia positiva o activada: conducta dirigida a abreviar la existencia del enfermo u orientada a facilitar la muerte del agonizante.
• Eutanasia negativa o de omisión: omisión de determinados cuidados que sean susceptibles de prorrogar naturalmente la vida(38).

En todas las absoluciones, en particular del presente siglo, se reconoce o parece reconocer que la eutanasia practicada por motivos elevados, por compasión humanitaria o por sincera convicción profesional, constituye un hecho de acuerdo con la moral, y jurídicamente, una causa de justificación del homicidio o, cuando menos, una causa de exclusión de la culpabilidad(39).

En su libro Life’s dominion, Dworkin, describe las principales controversias sobre el aborto y la eutanasia en Estados Unidos y otros países. Según él, tanto el aborto como la eutanasia son temas que. Al analizarlos, suscitan un clima de gran violencia porque los valores que se defienden están cargados de emociones muy intensas. Es así, como distingue dos tipos de argumentación: la que defiende el carácter sagrado de la vida como un valor intrínseco e inviolable en cualquier circunstancia, y la que defiende los intereses y derechos de las personas, incluso por encima del valor sagrado o intrínseco de la vida(40).

Garuad opina refiriéndose a la pretendida justificación de ciertos delitos por el consentimiento prestado, se impide que “nazca el delito” por falta de unos de los elementos que le son necesarios(41).

Por otro lado, Roxin considera totalmente ineficaz el consentimiento en el caso del bien jurídico individual vida humana, pero que puede atenuar la punibilidad(42).

Por otro lado, Cuello Calón refiriéndose a la eutanasia, indica:

“Los delitos determinados por móviles respetables causan menos conmoción en la conciencia popular que los originados por móviles bajos y egoístas”(43).

La eutanasia no tiene por qué ser la única solución, es más, debe concebirse como la posición posible una vez que se hayan agotado todas las otras posibilidades, primero de curación y después de alivio. Pero lo principal es promover y defender que las personas puedan mantener una posición libre y responsable a lo largo de la vida, incluyendo el final de ésta(44).

Cabe destacar, asimismo, lo desarrollado por Guillermo Romero en cuanto a los requerimientos para la procedencia de la eutanasia en el cáncer terminal:

“El cáncer especialmente en su etapa terminal, es una importante fuente de dolor crónico. Nos referimos para efectos de nuestro estudio, a los dolores crónicos malignos, es decir, aquellos producidos por procesos noplásicos (cánceres y otros tumores malignos, etc.) en un estado evolutivo tardío de su propio proceso”… “Se requiere, al igual que el dolor físico, que sean producidos directamente por la enfermedad o lesión, que revistan continuidad o intermitencia, y que se manifiesten con intensidad en el sujeto pasivo”(45).

Es conveniente, asimismo, mencionar la institución del perdón judicial, que es la facultad concedida a los jueces para que, una vez comprobada la culpabilidad del reo, remitan, en virtud de las excepcionales circunstancias concurrentes en el caso particular, la pena fijada al delito por la ley. Estas excepcionales circunstancias concurren en el homicidio piadoso, y en caso resultaran probadas a juicio de los juzgadores, podrán aplicar el perdón(46).

Finalmente, cabe mencionar la apreciación de Adolfo Prins recogida por Jiménez de Asúa:

“(…)la verdadera misión del juez consiste mucho más en apreciar el carácter más o menos antisocial del culpable y el grado de intensidad del móvil antisocial que lo empuja a cometerlo que en comprobar mecánicamente si los elementos de la definición teórica del delito se encuentran reunidos”(47).

6. Conclusiones

En base a lo previamente expuesto, podemos concluir que el móvil en el mencionado tipo penal lo comporta un móvil respetable, como es la piedad o compasión que, sin embargo, es objeto de reproche por nuestro ordenamiento jurídico. Esto sumado a que el supuesto regulado en el Artículo 112º del Código Penal comporta un caso excepcional, vale decir una eutanasia liberadora, médica y consentida.

Por tanto, la razón de ser de la norma no puede radicar sino en el temor por parte del Estado ante la proliferación de técnicas y modalidades de la eutanasia, comportando de esta manera, un excesivo Proteccionismo estatal que no cumple con los requisitos de necesidad, adecuación, razonabilidad ni proporcionalidad de la pena.

(1) GARCÍA DE DIEGO, Vicente. Diccionario Etimológico Español o Hispánico. p. 282.
(2) SUETONIO. Vidas de los doce césares. Volumen V. México D.F.: W. M. Jackson, Inc. Clásicos Jackson, 1966. p. 124.
(3) Así, Dorland's Medical Dictionary for Health Consumers. SAUNDERS, 2007; The American Heritage Medical Dictionary. Houghton Mifflin Company, 2007; Gale Encyclopedia of Medicine. Gale Group, Inc., 2008; Mosby's Dental Dictionary. Elsevier, Inc., 2008.
(4) MORSELLI, Enrico. L’Eutanasia en rapparto alla morale. Turín, 1928.
(5) THOMAS, Louis-Vincent. Prefacio a L’ euthanasie. Approche medicale et juridique de CERRUTI, Francois-Régis. París: Époque, 1937. p. 20.
(6) LETTES, Luis León. La muerte piadosa. En: Revista de la Facultad de Derecho argentina. Nº 11. Buenos Aires, 1954.
(7) QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Relevancia del consentimiento de la víctima en materia penal. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Sociales. Madrid, 1950.
(8) SALICRÚ, Carlos. Suicidio y Eutanasia. Barcelona: Casulleras, 1950.
(9) PLATÓN. La República. Libro Tercero. Madrid: Espasa-Calpe, 1980. pp. 94-123.
(10) MORSELLI, Enrico. Loc. Cit.
(11) ARANGUREN, José Luis López. Tratado de Ética. En: Revista Occidente. Madrid, 1958. p. 303.
(12) DE QUEVEDO Y VILLEGAS, Francisco. La cuna y la sepultura. Madrid, 14 de mayo de 1633. Sexta edición a cargo de Felicidad Buendía. Madrid: Aguilar, 1974. pp. 1327-1329.
(13) DE LA CUESTA, Antonio Ruiz. Reflexiones sobre el derecho a vivir y a morir dignamente: su prescriptividad ética y jurídica. En: Problemas de la Eutanasia. Madrid: Dykinson, 1999. p. 148.
(14) MORO, Tomás. Utopía. Madrid: Alhambra, 1987.
(15) STENDHAL. Vida de Napoleón (fragmentos). Buenos Aires-México D.F.: Espasa-Calpe, 1952. p. 214.
(16) SÁNCHEZ VALER, Vicente. El problema moral-religioso de la eutanasia. p. 20.
(17) FERRI, Enrique. L’ Omicida. L’ Homicidio-Suicidio. Turín: Unione Tipográfica Editrice Torinense, 1925.
(18) FERRI, Enrique. Op. Cit.; p. 451.
(19) FERRI, Enrique. Op. Cit.; p. 491.
(20) BECCARIA, Cesare: De los delitos y de las penas. Bogotá: Temis, 2006.
(21) FERRI, Enrique. Op. Cit.; pp. 491 y 492.
(22) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Libertad de amar y derecho a morir. Ensayos de un criminalista sobre eugenesia, eutanasia, endocrinología. Madrid: Ed. Del Norte, 1928. p. 136.
(23) HOCHE, Alfred y Karl BINDING. Dei Freigable der vernichtung lebeu sum werten (La autorización para exterminar las vidas humanas sin valor), 1920.
(24) MORSELLI, Enrique. Loc. Cit.
(25) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Op. Cit.; p. 177.
(26) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Op. Cit.; p. 134.
(27) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Op. Cit.; p. 148. Ver también: DE ASÚA, Jiménez. Tratado de Derecho Penal. Tomo IV. Buenos Aires, 1976. p. 673.
(28) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La Talidomia y el Derecho Penal. En: Estudios Deusto. Vol. XIII. Ene-Jun. Bilbao. pp. 435 y 436.
(29) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Libertad de amar y derecho a morir. Madrid: Ed. Historia Nueva, 1928. p. 174.
(30) HOCH, Alfred y Karl BINDING. Loc. Cit.
(31) PERICO, Giacomo. Defendamos la vida. Ed. Marfil S.A. Alcoy, 1961. p. 334.
(32) RODRIGUES ITURRI, Roger Rafael. El homicidio Eutanásico. Tesis PUCP. Programa Académico de Derecho. Lima, 1973. p. 13.
(33) ITURRI, Rodríguez. Op. Cit. p. 265.
(34) ZOSIMO Roberto y Morillo HERRADA. La eutanasia lenitiva en el desarrollo penal peruano. Tesis PUCP. Lima, 1991. p. 18.
(35) HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte Especial I. Homicidio y aborto. Lima: Sesator, 1982. pp. 32 y 33.
(36) FERNANDO NIÑO, Luis. Eutanasia. Morir con dignidad. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1994. pp. 82 y 83.
(37) PERALTA MARTINEZ, Elizabeth Lucy. Homicidio piadoso y ortotanasia en el Derecho Penal Peruano. Tesis PUCP, 1985. p. 5.
(38) PERALTA MARTINEZ, Elizabeth Lucy. Op. Cit. p. 6.
(39) CUELLO CALÓN, Eugenio. Tres temas penales. Barcelona: Bosch, 1955. p. 126.
(40) DWORKIN, Ronald. Life’s dominion. An argument about abortion, eutanasia, and individual freedom. Nueva York: Vintage Books, 1994. pp. 69-72.
(41) GARRAUD, René. Traité théorique et pratique du droit pénal français. Tercera edición. Vol. II. Paris: Recueil Sirey, 1913-1935. p. 66.
(42) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Madrid: Civitas, 1997. p. 529.
(43) CUELLO CALÓN, Eugenio. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Vol. II. Barcelona: Bosch. p. 541.
(44) ÁLVAREZ DEL RÍO, Asunción. Práctica y ética de la eutanasia. México: CFE. pp. 252 y 253.
(45) ROMERO OCAMPO, Guillermo. La Eutanasia. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 1986. p. 139.
(46) PIÑÁN Y MALVAR, Eduardo. El Homicidio Piadoso. Revista de Archivos. Olózaga. Nº 1. Madrid, 1927. p. 71.
(47) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La ley y el delito. Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1980. p. 332.