LA AFFECTIO MARITALIS COMO ESENCIA DEL MATRIMONIO ROMANO

Inicialmente, el matrimonio romano tuvo una estructura sustancialmente distinta a la actual, consistía en una situación de hecho fundada en la convivencia efectiva, cuyo comienzo no estaba marcado por ninguna formalidad y cuya esencia radicaba en la intensión permanente de tratarse como marido y mujer cada día(1).

Es así como no bastaba el consentimiento inicial al momento de la celebración del matrimonio. Éste debía ser continuo, debía existir la intención de permanecer unidos como marido y mujer (vir y vxor). Dicho elemento subjetivo era conocido como la affectio maritalis, vale decir, la intención continua y perpetua de ser marido y mujer(2).

De esta forma se pone de relieve el elemento que da vida al matrimonio y cuya ausencia determina la disolución del mismo. Tal elemento es la affectio maritalis, consistente en la intención de los cónyuges de permanecer unidos como tal. La pérdida de dicha intención se expresaba mediante la separación material o física, además de la declaración de ambos o uno de los cónyuges(3). Asimismo, ésta se demostraba mediante la declaración de los esposos, acompañada de la de parientes y amigos(4).

El matrimonio del más antiguo Derecho Romano es un acto en virtud del cual una mujer, sui o alieni iuris, sale de la familia en condición de sometida y con particular función de procrear una descendencia legítima(5). Se asemejaba a una institución de derechos reales en cuanto que se verificaba por el mero consentimiento de las partes y por la tradición de la mujer(6). De esta forma, era una situación de hecho, una res facti, que se constituía por la posesión de la mujer a cargo del marido, posesión a la que no cabía imponerle plazo alguno ni condición; vale decir, consistía en una relación fáctica creadora de un status interpersonal entre un hombre y una mujer, de carácter estrictamente monogámico, disoluble e incondicional(7) .

Justiniano define en sus Institutas (538 d.C.) integrante del Corpus Iuris Civile, el matrimonio en los siguientes términos:

“Nvptiae alter sive matrimonvm est viri et mulieris conivnctio individvam vitae consvetvdiem continens”.

“La esencia del matrimonio romano se sustenta en la intimidad, y en la comunidad de vida con intención de perpetuidad entre los cónyuges”(8).

Las Institutas definen la unión de varón y mujer que comprende un comercio indivisible de vida. Este concepto supone la cohabitación de dos personas de distinto sexo con intención de ser marido y mujer, procrear y educar hijos, constituyendo una comunidad absoluta de vida.

Diversos jurisconsultos romanos definieron la institución del matrimonio, es el caso de Modestino, quien formula un concepto bastante completo:

“Nvptiae sunt conjunctio maris et feminae et consortivm ovnis vitae divini et humani ivris comunicatio”.

Modestino define el matrimonio como la comunicación entre el derecho humano y el divino, producida por la unión entre el hombre y la mujer(9).

Según Papiniano es la intención y no las fórmulas la que constituye el matrimonio, de esta manera sustenta la informalidad del mismo:

“Personis comparatis vitae, convunctionae considerata perpendedvm esse respondi. Necve enim tabvlas facere matrimonivm”(10).

El matrimonio romano era esencialmente informal, sin embargo hubo formas rituales, así como fiestas y ceremonias que constituían parte del acto, pero éstas radicaron en la esfera de lo social y de lo religioso, mas no comprometieron el espíritu mismo del matrimonio, el cual permaneció informal, al igual que su disolución(11).

Existieron costumbres rituales o festivas que entrañaban formalidades, mas no eran propiamente requisitos de forma en el sentido jurídico. Eran así frecuentes las procesiones y banquetes, y en el caso del denominado matrimonio por confarreatio, por ejemplo, la mujer debía entrar en la casa del marido, donde éste le ofrecía fuego y agua como símbolos de la vida(12).

Existía una prohibición legal a obligarse a no divorciarse(13). El principio de que el matrimonio romano era fundamentalmente disoluble rigió desde antiguo:

“Libera matrimonivm esse antiquitvs placvit”.

“Por voluntad propia de los cónyuges no podían limitar la libertad del divorcio contractualmente”(14).

Asimismo, en el Derecho Romano el matrimonio subsiste mientras se mantenga el honor matrimonii. Concepto que según ellos se encuentra por encima de la unión carnal y reviste un carácter espiritual. Conservándose el honor matrimonii, el matrimonio perdura aunque se suspenda la cohabitación, siempre que se sostenga de manera continua la affectio maritalis. La misma que prevalecía sobre la cohabitación, como dice el aforismo:

“Non cobitas, sed consensvs facti, non cortvs. Matrimonvm facit, sed maritalis affectio”.

“Por el matrimonio, la mujer alcanza el rango social del marido”(15).

Por otro lado, el matrimonio podía seguir existiendo aunque los cónyuges no vivieran en la misma casa siempre y cuando ambos guardaran el respeto y la consideración recíproca, que constituía el honor matrimonii. Era tan ético el sentido de la convivencia que el matrimonio podía contraerse en ausencia del marido, al entrar la mujer en la casa de éste, mediante la dedvctio in domvn mariti(16).

El matrimonio para el Derecho Romano no es una relación jurídica sino un hecho social que produce efectos jurídicos reflejos, con lo que se asemeja a la institución de la posesión. El matrimonio romano supone una comunidad de vida entre el marido y la mujer, sostenida por la affectio maritalis, es decir, por la conciencia típica de ambos cónyuges de que la comunidad que integran es exactamente un matrimonio(17).

Se puede concluir que la diferencia sustancial entre el matrimonio romano y el actual, radica en que el primero constituyó en una relación de hecho con consecuencias jurídicas, mientras que el segundo, en una relación jurídica con consecuencias sociales(18).

El ivs connvbivm era pues el derecho de contraer justas nupcias o matrimonio legítimo, realizado conforme a las leyes civiles(19). El jvstvm matrimonivm se distinguía del matrimonivm sine connvbivm, en que los que contraían este último no eran ciudadanos romanos, por consiguiente carecían de ivs connvbivm, y con ello, de la capacidad de celebrar justas nupcias(20).

Al casarse una mujer alieni ivris, el padre conserva la potestad o manvs sobre ella de manera que nada le impedía volver a tomar a la hija, disolviendo el vínculo matrimonial(21).

Sostenía Ulpiano que había matrimonio legítimo cuando quienes lo contraían tenían derecho a casarse (referido a la capacidad jurídica según statvs libertatis o civitatis), consentían en hacerlo (consentimiento continuo) y eran aptos para procrear (aptitud genésica o capacidad procreadora)(22).

Bonfante añade a los tres requisitos mencionados, el hecho de que no existieran impedimentos, y divide éstos en absolutos (como el matrimonio preexistente, el voto de castidad o el matrimonio de viuda sin respetar el plazo de viudedad) y en relativos (como el

parentesco de sangre, la afinidad, el fruto de la relación del adúltero con su cómplice o el del vínculo del tutor con su pupilo)(23).

El honor matrimonii es parte sustantiva del matrimonio, consistió en el modo ético de comportarse los esposos en la sociedad, implicaba el respeto por el trato que el marido daba a la mujer, la que debía ocupar la posición social del marido y adquiría la dignidad de esposa.

En base a lo expuesto, podemos clasificar los elementos básicos del matrimonio romano de la siguiente manera:

a. Elementos objetivos:

• Convivencia o cohabitación.

• Honor matrimonii, o comportamiento aparente de respeto y consideración recíprocos.

b. Elemento subjetivo:

Affectio maritalis, o intención permanente de ser marido y mujer, y de tratarse como tal (elemento característico, esencial y más importante).

Si cesaba este último elemento, terminaba el vínculo conyugal, en cambio, la cohabitación podía suspenderse. La presencia de la affectio maritalis determinó la existencia del vínculo matrimonial y la pérdida de ella acarreaba el decaimiento del mismo. Por consiguiente, la desaparición de la affectio maritalis en ambos o en uno de los cónyuges producía el divorcio.

El divorcio fue una consecuencia del concepto de matrimonio y no un instituto separado de éste. Por ello cuando el acuerdo de voluntades falta, cuando el consentimiento recíproco de coexistir como matrimonio ya no existe, necesariamente el hombre y la mujer no pueden ser considerados más como marido y mujer(24).

Posteriormente, a partir de Augusto, se establecieron progresivamente diversas formalidades para la disolución del matrimonio, pero lo relevante de lo previamente expuesto es demostrar que en la Roma incipiente la esencia de la institución del matrimonio era únicamente la intención de tratarse como marido y mujer.

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(1) ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manual de Derecho Romano. Buenos Aires: Astrea, 1985. p. 385.
(2) GADEA VALDEZ, Alina. La causal de separación de hecho y su antecedente romano. Tesis para optar el título de abogado. Lima: PUCP, 1992. pp. 4-5.
(3) GADEA VALDEZ, Alina. Op. Cit. p. V.
(4) GADEA VALDEZ, Alina. Op. Cit. p. 21.
(5) ARANGIO RUIZ, Vicenzo. Instituciones del Derecho Romano. Buenos Aires: DePalma, 1952. p. 487.
(6) ORTOLAN, M. Compendio Romano. Buenos Aires: Atalaya, 1947. p. 44.
(7) GADEA VALDEZ, Alina. Op. Cit. pp. 8-21.
(8) HERNÁNDEZ TEJERO, Francisco. Derecho Romano. Madrid, 1959. p. 411.
(9) IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Instituciones del Derecho Privado. Barcelona: Ariel, 1982. pp. 40-49.
(10) BONFANTE, Pietro. Instituciones del Derecho Romano. Buenos Aires: Depalma, 1952. p. 182.
(11) JÖRS, Paul. Derecho Privado Romano. Barcelona: Labor, 1937. pp. 398-399.
(12) ÁLVAREZ CORREA, Eduardo. Curso de Derecho Romano. Bogotá: Pluma, 1979. p. 237.
(13) BONFANTE, Pietro. Op. Cit. p. 190.
(14) JÖRS, Paul. Op. Cit. pp. 398-399.
(15) CHELODI, Juan. El derecho matrimonial. Barcelona: Bosh, 1959. pp. 289-290.
(16) IGLESIAS, Juan. Op. Cit. p. 566.
(17) KASER, Max. Derecho Romano Privado. Madrid: Reus. p. 256.
(18) ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Op. Cit. p. 385.
(19) HERRERA PAULSEN, Darío. Derecho Romano. Lima, 1984. p. 38.
(20) PETIT, Eugène. Tratado elemental de Derecho Romano. Madrid: Albatrós, 1940. p. 160.
(21) ARANGIO RUIZ, Vicenzo. Op. Cit. p. 492.
(22) HERNÁNDEZ TEJERO, Francisco. Op. Cit. p. 412.
(23) BONFANTE, Pietro. Instituciones del Derecho Romano. Madrid: Reus, 1965. p. 183.
(24) BONFANTE, Pietro. Instituciones del Derecho Romano. Buenos Aires: DePalma. 1952. p. 190.