SOBRE EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE VIENTRE Y LA NECESIDAD DE SU REGULACIÓN LEGAL

El derecho, entendido como ciencia variable y dinámica, como un producto social que debe adaptarse a las demandas sociales o cambios que inciden en las relaciones humanas para aportar soluciones concretas, debe ir a la par del desarrollo científico. Una de las ciencias que influye determinantemente en el derecho es la ciencia médica. Dándose significantes aportes de la biología, la cirugía, la procreática y la genética. Muchas de estas ciencias han marcado de forma determinante al derecho, de manera tal que éste último ha visto caer muchos de sus dogmas y postulados(1).

Existen diversos intereses en conflicto surgidos a causa de la proliferación de la práctica de las técnicas de reproducción asistida, como el interés de los hijos de conocer su propio origen biológico, de los padres de que se garantice el normal desenvolvimiento de la praxis, del donante o prestador en el anonimato, de la sociedad en que alguien se haga cargo de un posible feto deforme, así como en la defensa de la vida a generarse, entre otros. Dependiendo ello de la gravedad del riesgo propio de cada técnica de reproducción asistida. Nos encontramos, por tanto, inmersos en una realidad que requiere de una urgente regularización, donde toda actitud de pasividad por parte de juristas y legisladores puede ser entendida como de anuencia.

En todo el mundo se han venido dando desde la década del 80, diversos casos problemáticos producto de la aplicación de la técnica conocida como embarazo por sustitución, maternidad subrogada, arrendamiento de útero o vientre de alquiler, en sus tres modalidades: madre portadora, madre sustituta y embriodonación(2); cuya característica común es la gestación por parte de una tercera. El primer y más sonado caso fue el de “Baby M” en New Jersey(3), a partir del cual esta práctica se extendió rápidamente en Estados Unidos. Es más, en diversos estados americanos existen centros que brindan este tipo de servicios, como el Center for Surrogate Parenting de Beverly Hills, California, fundado en 1980(4). Es justamente el estado de California en el que es posible atestiguar una práctica más extendida de la subrogación de vientre.

En la India, es una práctica muy difundida, tolerando incluso la subcontratación y comercialización de la prestación(5). Siendo, por otro lado, una práctica tolerada en los Países Bajos, bajo ciertas formalidades y condiciones(6). En Brasil, por ejemplo, la Resolución CFM Nº 1358/92 del Consejo Federal de Medicina en su Sección VII, permite a los centros de salud de este país crear una situación de sustitución por “donación temporaria de útero” cuando exista un problema médico que impida o contraindique la gestación por parte de la dadora genética. Sin mencionar que en diversos países como en el Reino Unido, España, Alemania, Suecia, Noruega, Hungría, Portugal y Japón es una práctica permitida.

En otros países, como Francia, se discute actualmente su legalización (7), siendo el principal obstáculo, el desarrollo legislativo y jurisprudencial del artículo 24º de su Constitución(8), vale decir, la Ley sobre la Bioética de 1994, que reformó su Code Civil y casaciones como la del 31 de mayo de 1991(9).

Sin embargo, la Casación de 6 de abril de 2011 (Cass. 1ère Civ. 6 avril 2011), si bien reafirma la indisponibilidad del estado de las personas y que todo contrato que disponga derechos personalísimos sería contrario al orden público internacional francés -por tratarse justamente de derechos indisponibles- admite la necesidad de tener en cuenta el interés del niño, quien tiene derecho a tener padres.

De esta manera, en la decisión mencionada, en la que dicho sea de paso se revocaba decisiones anteriores -no solo de la Corte de Apelación sino de la propia Corte de Casación-, se dispuso conservar -y no anular, como pedía el Ministerio Público- el registro civil del menor concebido mediante arrendamiento de vientre en el extranjero, cuya maternidad subrogada había sido previamente reconocida en Estado Unidos, gracias al acuerdo contractual suscrito, el cual sin embargo, en principio, no debía surtir efectos en Francia, por contravenir el orden público internacional francés.

A este respecto, cabe comentar que, igualmente, en virtud del interés supremo del niño, siempre debe tenerse en cuenta el derecho de éste de ser cuidado por sus padres y a permanecer junto a éstos (Artículos 7 y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la AGNU el 20 de noviembre de 1989).

En nuestro medio, durante los últimos años se han producido diversos conflictos a causa de la desregularización de la técnica del embarazo por sustitución, sobretodo con respecto a la determinación de la filiación y a la subcontratación clandestina de madres por subrogación(10). Lamentablemente, es probable que la actitud de pasividad descrita pueda estar siendo entendida como de consentimiento o permisividad.

El mayor escollo, lo constituye la Ley 26842, Ley General de Salud, así como los artículos correspondientes al Libro III, Derecho de Familia, del Código Civil peruano, que desarrollan la presunción de maternidad (mater semper certa est). Similar inconveniente lo comporta el artículo 6º de nuestro Código Civil, Título II, Derechos de la Persona, Sección Primera, Personas Naturales, del Libro I, del Derecho de las Personas, cuando establece que los actos de disposición del propio cuerpo son válidos si están inspirados en motivos humanitarios, dejando así como únicas alternativas el negocio gratuito (donde debería considerarse como causa jurídico negocial toda declaración seria sobre la razón de la atribución(11) que implique un elemento distinto del intercambio jurídico, que no existe(12)) y el contrato de arrendamiento de vientre donde la madre gestante (sustituta o portadora) tenga algún vínculo de parentesco con la pareja comitente (requisito impuesto en la legislación holandesa(13)).

Salvo que se interprete adecuadamente el concepto de “actos de disposición”, en los cuales necesariamente se transmite el dominio del bien, la propiedad de la cosa (por ejemplo: el gravamen y la enajenación). Contrariamente a lo que se entiende por “actos de administración”, vale decir, actos mediante los cuales sólo se transfiere alguno de los atributos de la propiedad, como el uso, el goce, la posesión o tenencia (es el caso del arrendamiento y el comodato)(14). Cabe precisar que los actos de disposición son aquellos que permiten al titular disminuir el patrimonio o el conjunto de bienes que tiene a su cargo, mediante enajenaciones que escapan del giro ordinario de la administración y que implican necesariamente un desplazamiento del dominio del bien(15).

 

Por consiguiente, la sanción en todos los demás casos sería la nulidad(16), dada la contravención a una prohibición legal(17), alcanzando en principio a los contratos cuyo efecto sería contrario a una ley, vale decir, a los contratos obligatorios por los cuales se promete una prestación prohibida por normas imperativas(18). De esta manera, la presunción establecida por nuestra legislación no se ajusta a las demandas sociales actuales, ocasionando a su vez costos procesales innecesarios tanto para el Estado como para los particulares. Sin embargo, de no ocurrir el traslado de la filiación y maternidad legales, el contenido relativo a las prestaciones restantes, conservaría su validez, pudiendo darse la entrega del neonato a cambio de la contraprestación respectiva, pero sin el derecho de maternidad o filiación correspondiente (sin perjuicio de ser subsanado vía adopción, como en algunos países), según se puede desprender de la finalidad de la ley(19).

Asimismo, no habría inconveniente alguno en permitir la onerosidad del contrato, en aras del dinamismo del Derecho y de su adaptabilidad a la realidad, del libre comercio, del aprovechamiento de la capacidad reproductora de la de la mujer que arrienda su útero(20), y su correspondiente valorización económica, así como del probable interés de la pareja comitente en incentivar la devolución del nacido, sano. Así, resulta evidente que en este tipo de contrato, siempre se presentarían costos necesarios como los gastos médicos, los cuales comportarían ya no una simple carga para la pareja comitente, sino una obligación propiamente dicha en salvaguarda de la integridad del concebido y de la madre gestante. Además, existiría siempre un compromiso por parte de la pareja comitente de aceptar al futuro neonato aún cuando éste naciera deforme o con alguna incapacidad, vale decir, una obligación legal, una promesa independiente de la esencia del contrato o una obligación de la parte contra la cual se dirige esa acción contraria que dimana de hechos accidentales. Por otra parte, se debe tomar en cuenta que la gratuidad del contrato hace menos rigurosa la evaluación de la culpa, quedando generalmente excluida la garantía en los contratos gratuitos(21).

Por otro lado, la subcontratación no comporta necesariamente un mal, de ser ésta debidamente regulada, vale decir, si se contara como en Holanda con un organismo gubernamental encargado de la aprobación previa administrativa(22), así como de la fiscalización, y del informe a remitirse al Ministerio Público, de ser el caso. Incluso se podrían establecer prestaciones obligatorias de asistencia psicológica durante la ejecución de la prestación y con posterioridad a la misma, en resguardo de la integridad psíquica de la madre sustituta, en virtud del Deber de Buena Fe objetivo o contractual, como cláusula normativa general(23). Asimismo, para su correcta fiscalización se debe tener en cuenta la creación de un registro único de este tipo de contratos. Además, la empresa sub-contratante se encargaría de manera más eficiente de cumplir con los requisitos usuales como el informe policial, el historial obstétrico o la evaluación psicológica previos. Es imposible evitar el tráfico dado el constante aumento de la demanda, por lo que lo mejor sería permitir la subcontratación pero con necesarias restricciones para evitar la explotación como ocurre en India(24).

Actualmente, vienen surgiendo nuevas necesidades de regulación – y “eficiencia” – jurídica, en relación al arrendamiento de vientre^[25], su comercialización^[26] y deslocalización^[27]. Al respecto, se discuten cuestiones como la calificación del contrato principal^[28], la necesidad de un acompañamiento psicológico de la madre gestante^[29], las implicancias del nacimiento o la entrega de un niño “defectuoso”^[30], e incluso el contenido de un eventual contrato de trabajo^[31].

Finalmente, cabe recordar que si el Derecho no es consecuente con la realidad humana que pretende regular y con los nuevos valores que con ella emergen, se presentará de todas maneras dicho fenómeno al margen de la ley(32).

(1) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, "Derecho Genético". Cuarta edición. Lima: Grijley, 2001. p. 67.

(2) Ibid., p. 264.

(3) CARMEL, Shalev, "Birth Power: The case for surrogacy". En: Yale University Press. New Haven: 1989. p. 9.

(4) BLANK, Robert y Janna MERRICK, "Human Reproduction, Emerging Technologies, and Conflicting Rights". Washington: Congressional Quarterly Press,1995. p. 111.

(5) MCDERMOTT, Nick, "The babies made in India for desperate UK couples". En: Dayly Mail. Londres: 21 de mayo de 2009. Ver también: WADE, Matt, "India, the surrogate mother country for Westerns". En: The Age. Melbourne: 31 de enero de 2009.

(6) BASTIEN, Daniel, "Pays-Bas: Une practique tolérée sous conditions". En: Les Echos. Paris: 20 de abril de 2009. p. 4.

(7) CHEMIN, Anne, "La France se dirige vers la legálisation de la pratique de mères porteases". En: Le Monde. Paris: 27 de Junio de 2008. p. 13.

(8) MANDOLFIA BERNEY, Marina, "Vérites de la Filiation et procréation asistée. Étude des droits suisse et français". Bruselas: Collection Genevoise. p. 186.

(9) VIDALIE, Anne, "Mères porteases: Vers la légalisation?" En: L’ Express. Paris: 12 de junio de 2008. p. 106.

(10) Véase, "El escándalo de los vientres de alquiler". Disponible en web: http://utero.pe/2006/12/15/vientres-de-alquiler, visto el 11 de abril de 2010.

(11) FLUME, Werner, "El negocio jurídico, Parte General del Derecho Civil". Traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle. Tomo II. Cuarta edición. España: Fundación Cultural del Notario, 1998. p. 215.

(12) ROPPO, Vincenzo, "El Contrato". Traducción de Nélvar Carreteros y Eugenia Ariano. Lima: Gaceta Jurídica, 2009. p. 348

(13) BASTIEN, Daniel, "Pays-Bas: Une practique tolérée sous conditions", Op. Cit.

(14) UNIVERSIDAD DE LOS LAGOS. "Teoría de los actos jurídicos, concepto y clasificación". Teoría de los actos jurídicos. Puerto Mont. Disponible en web: http://html.rincondelvago.com/actos-juridicos_3.html, visitado el 11 de agosto de 2010.

(15) JIMÉNEZ MURILLO, Roberto. "Los Contratos Administrativos derivados de los Actos Administrativos Patrimoniales Estatales". En: Revista de la Asociación Círculo de Derecho Administrativo. Año 4. Nº 7, mayo de 2009. p. 232.

(16) Véase, en ese sentido, SCOGNAMIGLIO, Renato, "Teoría General del Contrato". Traducción de Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996. p. 169, GALLO, Paolo, "Instituzioni di diritto privato". Segunda edición, Turín: Giappichelli Editore, 2003. p. 300; MORALES HERVIAS, Rómulo, "Contrato Inválido". En: Derecho PUC Nº 58, 2005. p. 113.

(17) En ese sentido, LARENZ, Karl, "Derecho de las Obligaciones". Tomo I. Traducción de Jaime Santos Briz. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958. p. 79.

(18) ENECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y Martin WOLFF, "Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones (Enneccerus-Lehman)". Trigésimo quinta edición. Tomo II. Vol. 1º. Barcelona: Librería Editorial Bosch, 1933. p. 158-159.

(19) LARENZ, Karl, "Derecho de las Obligaciones", Op. Cit., p. 80.

(20) BULLARD GONZALES, Alfredo, "Advertencia: el presente artículo puede herir su sensibilidad jurídica. El alquiler de vientre, las madres sustitutas y el Derecho Contractual". En: Revista de la Asociación IUS ET VERITAS Nº 10. Año 5. Lima: julio 1995. pp. 55-56.

(21) En este sentido, BRUGI, Biagio, "Instituciones de Derecho Civil". Traducción de Jaime Simo Bofaull. México: Unión Tipográfica Editorial Hispano-America, 1946. p. 305. Ver también: ROPPO, Vincenzo: El Contrato. Traducción de Carreteros Torres y Ariano Deho. Lima: Gaceta Jurídica, 2009. p. 408.

(22) BASTIEN, Daniel,"Pays-Bas: Une practique tolérée sous conditions", Op. Cit.

(23) FRANZONI, Máximo, "La buena fe y la equidad como fuentes de integración del contrato". En: Estudios sobre el contrato en general, Por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002). Selección y Traducción de Leysser L. León. Segunda edición. Lima: Ara Editores, 2004. p. 683-707.

(24) LEE, David, WEI XIN, Tan y Nurluqman SURATMAN, "Wombs for rent: Commercial surrogacy is a big business in India. Critics however, cry exploitation". En: The Straits Times. Singapur: 13 de junio de 2009.

[25] El arrendamiento de vientre es una realidad que no es posible ignorar. En primer lugar, por cuanto la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Dickson c/ Reino Unido, de 4 de diciembre de 2007, habría propiciado el surgimiento de un “derecho a ser padre genético” o el “derecho a tener un hijo genético”, (i.e., producto de sus propios gametos). En segundo lugar, por el riesgo latente de fórum shopping, fenómeno que surge de la elección –por parte de los padres prospectivos– del país con la legislación más favorable como país de residencia luego de la ejecución del contrato. Véase, FABRE-MAGNAN, “La gestation pour autrui. Fictions et réalité”. Librairie Arthème Fayard, París, 2013, pp. 17, 27 y 72.

[26] En Ucrania, se encuentra permitido desde el 2002, en virtud del Artículo 123 del Código de Familia y por la Orden 787 del Ministerio de Salud, de 9 de septiembre de 2013, sobre la aplicación de tecnologías reproductivas asistidas. En diversos estados norteamericanos, por su parte, existen centros que brindan este tipo de servicios, como el Center for Surrogate Parenting de Beverly Hills, California, fundado en 1980. Cf. BLANK, Robert y Janna MERRICK, “Human Reproduction, Emerging Technologies, and Conflicting Rights”, Op. Cit.

[27] En la India, es una práctica muy difundida, tolerando incluso la subcontratación y comercialización de la prestación. Cf. MCDERMOTT, Nick, “The babies made in India for desperate UK couples". Op. Cit. Véase también, WADE, Matt, “India, the surrogate mother country for Westerns”, Op. Cit.

[28] Al respecto, según ciertos juristas, la calificación exacta sería aquella de contrato de obra y no de venta, por cuanto la fabricación del niño “hace parte integrante del contrato”. MIRKOVIC, Aude, “Gestatrice indienne: transcription sur les registres d’état civil”, CA Rennes, 6ª Sala A, 21 de febrero de 2012, Nº 11/02758, Recueil Dalloz 2012, p. 878. Adicionalmente, es pertinente tener en cuenta la causa económica, consistente ya no solo en la transferencia final del “niño-producto”, sino en el aprovechamiento económico de la capacidad reproductora de la de la mujer que arrienda su útero. Véase, BULLARD GONZALES, Alfredo. “Advertencia: el presente artículo puede herir su sensibilidad jurídica. El alquiler de vientre, las madres sustitutas y el Derecho Contractual”, Op. Cit.

[29] Véase, al respecto, el Reporte informativo del Senado francés, “Contribution à la réflexion sur la maternité pour autrui“, Mme Michèle ANDRÉ, MM. Alain MILON y Henri de RICHEMONT, realizado a nombre de la comisión de leyes y de la comisión de asuntos sociales”, N° 421 (2007-2008), 25 de junio de 2008. Disponible en web: https://www.senat.fr/rap/r07-421/r07-421.html.

[30] Lo anterior, bajo el entendido de que el niño sería tratado como un “producto”. Al respecto, las cláusulas contractuales estadounidenses usualmente establecen la obligación de entregar “a healthy Child to the fullest extent that she is capable of doing so”, agregando, sin embargo, que se trata de una obligación de medios y no de resultados. Cf. FABRE-MAGNAN, “La gestation pour autrui. Fictions et réalité”. Op. Cit., pp. 48-55, especialmente p. 49.

[31] En virtud de que todo contrato de trabajo pone igualmente en juego el cuerpo del trabajador. Cf. SUPIOT, Alain, “Le juge et le droit du travail”, tesis, Burdeos, 1979, y del mismo autor, “Crítica al derecho del trabajo”, PUF, 1994; y comporta – técnicamente hablando – una puesta a disposición de la persona del trabajador y de su fuerza de trabajo. Cf. FABRE-MAGNAN, Muriel, “Le contrat de travail défini par son objet”, en : Le Travail en perspectives : Alain Supiot (dir.), LGDJ, 1998 pp. 101-124; REVET, Thierry, “La force du travail (étude juridique), Litec, t. 28, 1992.

(32) ESPINOZA ESPINOZA, Juan, "Derecho de las Personas". Cuarta edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2004. p. 95.